2012年11月6日 星期二

121106二金秋:"A Storm of Unprecedented Ferocity"


     感冒好了些。希望明天完全復原,否則搭長途機害人害己。
     
      回歸十五年,中央看來要向英國留下的法制開刀了。基本法委員陸續向法官開火,繼梁愛詩指港官不認人大的最高權威,又質疑高官裡唯獨法官可由外籍人士擔任。
      去掉外籍法官自然是想確保終院不敢再像居權案那樣,否定人大釋法的終裁。但英式法治被視為香港頭號的基石,年滿不獲續任的終院外籍常任法官Syed Kemal Shah Bokhary(包致金)用詞的確很準,這將會是"a storm of unprecedented ferocity",遠過於反國教。只不過法制難明,常人難議論,最終怕會選擇移民。「香港已死」說將再度炒熱。
        與此同時,包致金退休後上電視說,僅在回歸後兩年的1999,全數五名常任法官即因人大首次釋法,想過總辭。記憶中,這是近年最震撼的政治「陰謀」。若真的發生,中方必視為回歸後新政權的要脅,以敵對矛盾處理。方法可能是整批擢升華人法官和增聘華人大律師,一舉廢除外籍法官。幸虧當時的五位法官以大局為重。
      但中央當時應已得悉此危機,13年後才來爆發,相信是等有足夠的實力開刀。但會否過於自信?(to be cont.)


(以下當晚後補)首先,香港法界多外籍人士,有150多年的淵源,不可能在15年內排除。法律的源頭在英國,法界以純英文運作,加上香港的待遇好過不少英聯邦國家,這些國家的法律人才來港既有優勢,也有誘因。
      全華班法官是否就維持不了法治?技術上也許行也許不行,但這在現實裡不是法官能力的技術問題而是公眾信心的政治問題。市民對中港政府的信任跌到冰點,外籍人士正因為無忌於國家的壓力、與華人社會瓜葛較少,市民和國際社會視為避免法界「染紅」的制衡。把他們都請走,信心會崩潰。國際社會樂得看戲。
      法官就像菩薩,地位崇高,但困在廟裡,作用被動。功力再大,也只能乾等市民上門,否則只好坐冷板凳。此外嚴守中立,所有的話要在廟裡講完,一出了廟就封嘴,平常根本沒有影響。只有當重大爭議告上法庭時,才會左右社會,但幾年難得一次。這與處理政經民生的司局長截然不同。後者應該是港人,但法官正如廟裡紅鬚綠眼的菩薩、羅漢,完全可以是「異類」。借用鄧公名言,管他白人黃人,能夠保護港人的就是好人。
      不怕說,我也覺得終院在2001年「推翻」人大前年的釋法很滑稽,也不認為《基本法》居留權條文應以最寬鬆的美式尺度來解釋,涵蓋「雙非」父母。美國做得到,因為面積直逼中國、人口只是四分之一,而且東西都是大洋、醫藥費貴,很少外國孕婦能特地赴美分娩以博居留權。但香港與二百倍人口的內地相連,每天有幾十萬人往來,容納不下雙非父母為求居留權而湧來港分娩的嬰兒。而《基本法》草擬時,也肯定以為雙非子女無居留權是understood的自明之理,所謂公仔無須畫出腸。
      但這是就常理而言。普通法為了給人民最大的自由、避免有「潛規則」左右法官的判斷,立下兩大精神:不寫明不能做的事都可以做;只按條文的字面來解釋,不考慮社會現實和立法原意。根據這項邏輯,《基本法》只說在港出生的華人有居留權,沒有說父母的身份,故亦適用於雙非父母。你要否定雙非父母,那就該注明「雙非父母不在此列」,不寫不算數。至於雙非的下一代會否逼爆香港,那是現實問題,不是普通法判案的根據。
      歸根結底,雙方的衝突在於中央以大陸法和中國人的understood思維來立法,而交給從普通法出發邏輯剛好相反的港官去執行,而且彼此都只從本位出發想當然,最終雙方都不是人。
      我不懂法律,不敢說大陸法與普通法是否對立,但的確有一種說法:「由於歐陸法系具有集中化、以立法權為中心的特點,有學者將歐陸法系與專制王權相聯繫;而將分散化、以司法權為中心的英美法系與共和制相聯繫。從歷史上看,歐陸法系的國家確實多為專制王權治下」。大陸法或不致於法律不寫明的都不可以做,但「以成文法為主,通常不承認判例法的地位」,則與普通法的摩擦也就在所難免(本段的引文摘自WikiPedia)。
      港官以普通法判案,而萬一有爭議時,交由人大以大陸法角度釋法,雙方各守本位的矛盾不解決,將永無寧日。

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