121106二金秋："A Storm of Unprecedented Ferocity"

     感冒好了些。希望明天完全復原，否則搭長途機害人害己。

     

      回歸十五年，中央看來要向英國留下的法制開刀了。基本法委員陸續向法官開火，繼梁愛詩指港官不認人大的最高權威，又質疑高官裡唯獨法官可由外籍人士擔任。
      去掉外籍法官自然是想確保終院不敢再像居權案那樣，否定人大釋法的終裁。但英式法治被視為香港頭號的基石，年滿不獲續任的終院外籍常任法官Syed Kemal Shah Bokhary（包致金）用詞的確很準，這將會是"a storm of unprecedented ferocity"，遠過於反國教。只不過法制難明，常人難議論，最終怕會選擇移民。「香港已死」說將再度炒熱。

        與此同時，包致金退休後上電視說，僅在回歸後兩年的1999，全數五名常任法官即因人大首次釋法，想過總辭。記憶中，這是近年最震撼的政治「陰謀」。若真的發生，中方必視為回歸後新政權的要脅，以敵對矛盾處理。方法可能是整批擢升華人法官和增聘華人大律師，一舉廢除外籍法官。幸虧當時的五位法官以大局為重。

      但中央當時應已得悉此危機，13年後才來爆發，相信是等有足夠的實力開刀。但會否過於自信？(to be cont.)

（以下當晚後補）首先，香港法界多外籍人士，有150多年的淵源，不可能在15年內排除。法律的源頭在英國，法界以純英文運作，加上香港的待遇好過不少英聯邦國家，這些國家的法律人才來港既有優勢，也有誘因。

      全華班法官是否就維持不了法治？技術上也許行也許不行，但這在現實裡不是法官能力的技術問題而是公眾信心的政治問題。市民對中港政府的信任跌到冰點，外籍人士正因為無忌於國家的壓力、與華人社會瓜葛較少，市民和國際社會視為避免法界「染紅」的制衡。把他們都請走，信心會崩潰。國際社會樂得看戲。

      法官就像菩薩，地位崇高，但困在廟裡，作用被動。功力再大，也只能乾等市民上門，否則只好坐冷板凳。此外嚴守中立，所有的話要在廟裡講完，一出了廟就封嘴，平常根本沒有影響。只有當重大爭議告上法庭時，才會左右社會，但幾年難得一次。這與處理政經民生的司局長截然不同。後者應該是港人，但法官正如廟裡紅鬚綠眼的菩薩、羅漢，完全可以是「異類」。借用鄧公名言，管他白人黃人，能夠保護港人的就是好人。

      不怕說，我也覺得終院在2001年「推翻」人大前年的釋法很滑稽，也不認為《基本法》居留權條文應以最寬鬆的美式尺度來解釋，涵蓋「雙非」父母。美國做得到，因為面積直逼中國、人口只是四分之一，而且東西都是大洋、醫藥費貴，很少外國孕婦能特地赴美分娩以博居留權。但香港與二百倍人口的內地相連，每天有幾十萬人往來，容納不下雙非父母為求居留權而湧來港分娩的嬰兒。而《基本法》草擬時，也肯定以為雙非子女無居留權是understood的自明之理，所謂公仔無須畫出腸。

      但這是就常理而言。普通法為了給人民最大的自由、避免有「潛規則」左右法官的判斷，立下兩大精神：不寫明不能做的事都可以做；只按條文的字面來解釋，不考慮社會現實和立法原意。根據這項邏輯，《基本法》只說在港出生的華人有居留權，沒有說父母的身份，故亦適用於雙非父母。你要否定雙非父母，那就該注明「雙非父母不在此列」，不寫不算數。至於雙非的下一代會否逼爆香港，那是現實問題，不是普通法判案的根據。

      歸根結底，雙方的衝突在於中央以大陸法和中國人的understood思維來立法，而交給從普通法出發邏輯剛好相反的港官去執行，而且彼此都只從本位出發想當然，最終雙方都不是人。

      我不懂法律，不敢說大陸法與普通法是否對立，但的確有一種說法：「由於歐陸法系具有集中化、以立法權為中心的特點，有學者將歐陸法系與專制王權相聯繫；而將分散化、以司法權為中心的英美法系與共和制相聯繫。從歷史上看，歐陸法系的國家確實多為專制王權治下」。大陸法或不致於法律不寫明的都不可以做，但「以成文法為主，通常不承認判例法的地位」，則與普通法的摩擦也就在所難免（本段的引文摘自WikiPedia）。

      港官以普通法判案，而萬一有爭議時，交由人大以大陸法角度釋法，雙方各守本位的矛盾不解決，將永無寧日。